Communication et notification en matière de marchés publics

Cette chronique présente des problématiques rencontrées par les communes ou leurs mandataires dans le cadre de l’application des marchés publics, qui sont régulièrement soumises pour détermination au Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD). Elle vise à sensibiliser les communes sur certains aspects particuliers des marchés publics et à leur fournir les outils nécessaires à la résolution de situations parfois complexes.

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Publié le 21 septembre 2021

Les procédures marchés publics sont rythmées par de nombreux type d’échanges entre l’adjudicateur et les soumissionnaires. Ces échanges dépendent non seulement du type de procédure suivie mais également de la phase de la procédure à laquelle ils interviennent.

Ces échanges commencent en principe par la publication de l’avis d’appel d’offres ou par la lettre invitant à soumissionner puis sont suivis par la phase des questions-réponses, par une éventuelle demande de clarification des offres et enfin par la notification de la décision d’adjudication.

Tous ces échanges doivent intervenir de manière transparente et respecter le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, véritable pierre angulaire du droit des marchés publics. Exception faite des marchés lancés en procédure de gré à gré qui ne sont pas soumis à des prescriptions de forme (cf. art. 11 al. 3 RLMP-VD), les adjudicateurs seront bien avisés de privilégier la forme écrite pour leurs échanges et de consigner les échanges oraux, ceci afin d’en conserver une preuve.

En raison de la diversité des échanges pouvant intervenir entre l’adjudicateur et les soumissionnaires, la communication ne fait pas l’objet d’une disposition générale mais est régie par des dispositions propres à chaque situation. On peut citer notamment les articles 17 (renseignements), 29 (envoi), 34 (explications), 36 (offres anormalement basses), 39 (publication de l’adjudication du marché), 41 (interruption, répétition et renouvellement de la procédure) et 42 (décisions de l’adjudicateur) RLMP-VD. La législation laisse peu de place à la communication orale : l’art. 34 al. 2 RLMP-VD prévoit par exemple que les explications orales des soumissionnaires, qui interviennent la plupart du temps lors de séances de clarification, doivent être transcrites par l’adjudicateur et communiquées au soumissionnaire concerné.

Lorsque la législation ne prévoit pas déjà des règles à respecter, le pouvoir adjudicateur précise souvent lui-même les règles de communication dans ses documents d’appel d’offres, par exemple concernant la demande du dossier, la remise des offres (forme, réception, langue, nombre d’exemplaires, etc.), la phase des questions-réponses ou encore la clarification des offres reçues.

A titre d’exemple, l’adjudicateur a tout intérêt à préciser sous quelle forme devront lui être adressées les questions dans la phase questions-réponses et sous quelle forme il y répondra par la suite. Pour des illustrations de ces exemples, cf. notamment les chapitres 3.1 à 3.4, 3.12 et 4.4 à 4.6 de l’annexe K2 du Guide romand pour les marchés publics.

L’adjudicateur doit être particulièrement attentif au respect des règles formelles découlant de la législation lorsqu’il communique ses décisions (décision d’adjudication mais aussi d’exclusion, d’interruption de la procédure ou de sélection). Il convient de rappeler ici que c'est à l’adjudicateur lui-même qu'il incombe de prononcer les décisions sujettes à recours et non à l’éventuel mandataire en charge de la procédure.

La décision est un acte de souveraineté et doit être prise par une autorité titulaire de la puissance publique.

Pour être valablement communiquées, les décisions de l’adjudicateur doivent être notifiées, soit par voie individuelle, soit par voie de publication. Le choix entre ces deux modes de communication n’est cependant pas laissé à la discrétion de l’adjudicateur mais fixé par la législation, à l’art. 42 RLMP-VD. L’alinéa 1 de cet article prévoit que « L’adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d’appel d’offres. Toutefois s’agissant d’adjudications de gré à gré aux conditions de l’art. 8, il notifie ses décisions sur le site simap, qui fait foi, et dans la FAO. ».

Cette disposition peut être résumée comme suit :

Notification individuelle

  • Décision d'adjudication
  • Décision d'interruption
  • Décision d'exclusion
  • Décision de révocation

Notification par voie de publication

  • Appel d'offres
  • Décision d'adjudication de gré à gré exceptionnel

La notification par voie de publication intervient par l’intermédiaire de la plateforme simap.ch, l’organe officiel de publication, ainsi que, sous forme résumée, dans la Feuille des avis officiels (FAO). La publication du résumé de l’avis dans la FAO est automatique, l’adjudicateur n’a pas de démarche supplémentaire à effectuer à cette fin.

La notification individuelle intervient en principe par voie recommandée (cf. art. 44 LPA-VD), ceci afin d’assurer une preuve du moment de la réception par son destinataire. L’art. 44a LPA-VD prévoit la possibilité pour les autorités de notifier des décisions par voie électronique aux personnes qui le souhaitent et l’acceptent expressément. Ce mode de communication doit répondre aux exigences du règlement sur la communication par voie électronique en procédure administrative. A noter que les notifications par e-mail ne répondent pas à ces exigences.

La date de notification de la décision est essentielle car c’est elle qui fait courir le délai de recours de 10 jours (cf. art. 10 LMP-VD). Les adjudicateurs souhaitent parfois conclure rapidement le contrat avec l’adjudicataire du marché à la suite de l’envoi des décisions d’adjudication. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue que l’adjudicateur ne peut conclure le contrat avec l’adjudicataire qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si le Tribunal cantonal n’a pas accordé l’effet suspensif au recours ou l’a retiré (cf. art. 9 LMP-VD). Il convient dès lors de tenir compte des particularités suivantes en rapport avec le moment de la notification :

  • Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci appartient à l’adjudicateur.
  • La notification d'une décision suppose que cette dernière a été communiquée effectivement à son destinataire. S'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l'envoi entre dans la sphère d'influence ou de « puissance » de son destinataire ; il suffit que celui-ci puisse en prendre connaissance.
  • Il en découle que les décisions notifiées individuellement, alors même qu’elles sont en général envoyées en une fois par l’adjudicateur, ne sont pas nécessairement notifiées à tous les destinataires le même jour. Chaque décision a sa propre date de notification.
  • Lorsque la décision est envoyée par courrier recommandée et que le courrier ne peut pas être remis au destinataire, une invitation à retirer l’envoi est déposé par la poste dans sa boîte aux lettres. L’envoi est censé avoir été remis au destinataire le jour où celui-ci le retire à la poste ou, s’il n’est pas retiré dans le délai de sept jours fixé à cet effet, le dernier jour utile pour retirer l’envoi., soit le 7e jour. Il s’agit d’une fiction de notification.
  • La fiction de notification le 7e jour du délai de garde de la poste s’applique par analogie en cas de système de poste-restante (système de conservation du courrier par la poste pendant une période fixée) mis en place par le destinataire (cf. ATF 134 V 49 = RDAF 2009 I 431).

Ces différents principes peuvent être illustrés à l’aide de l’exemple suivant : l’adjudicateur A. souhaite notifier sa décision d’adjudication aux trois soumissionnaires (X., Y. et Z.) ayant participé à son marché. Le mardi 21 septembre 2021, il se rend à la poste pour envoyer les lettres par courrier recommandé. La poste distribue le courrier le lendemain (mercredi 22). Le secrétariat de X. accuse réception du recommandé au passage du postier. Y. n’est pas à son bureau ce jour-là et se rend au guichet de la poste le vendredi 24 pour y retirer son courrier. Enfin, Z. a fermé exceptionnellement ses bureaux les deux dernières semaines de septembre et ne retire son courrier que le lundi 4 octobre. Les dates de notification sont les suivantes : pour X., le 22 septembre, pour Y. le 24 septembre et pour Z., le 29 septembre (fiction de notification le 7e jour du délai de garde de la poste). Le point de départ du délai de recours de 10 jours est dès lors différent pour chaque soumissionnaire et l’adjudicateur devra patienter jusqu’à l’écoulement de tous les délais de recours pour conclure le contrat avec l’adjudicataire du marché (cf. art. 9 LMP-VD).

Révision du droit des marchés publics

Le Canton de Vaud prépare l’adhésion à l’Accord intercantonal sur les marchés publics révisé (AIMP 2019) en révisant sa législation cantonale. La mise en consultation du projet de révision de la loi sur les marchés publics vaudoise (nLMP-VD) et de son règlement d’application (nRLMP-VD) s’est achevée en février dernier. Le Conseil d’Etat a adopté, lors de sa séance du 23 juin 2021, l’exposé des motifs et projet de décret portant adhésion du Canton de Vaud à l'Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics ainsi que l'exposé des motifs et projet de loi sur les marchés publics. Ces projets ont été transmis au Grand Conseil pour la suite du processus législatif. Une adhésion à l’AIMP 2019 et une entrée en vigueur du nouveau droit vaudois sur les marchés publics pourraient ainsi intervenir dans le courant de l’année 2022.

A noter que l’AIMP 2019 est entré en vigueur le 1er juillet 2021 à la suite de l’adhésion de deux cantons (cf. art. 65 AIMP 2019). Cet accord est désormais en vigueur dans les deux cantons qui y ont adhéré, soit Appenzell Rhodes-Intérieures et Argovie. L’AIMP 1994/2001 reste applicable aux cantons qui n’ont pas encore adhéré à l’AIMP 2019.