Communication et notification en matière de marchés publics

Pour être valablement communiquées, les décisions de l’adjudicateur doivent être notifiées, soit par voie individuelle, soit par voie de publication. Le choix entre ces deux modes de communication n’est cependant pas laissé à la discrétion de l’adjudicateur mais fixé par la législation, à l’art. 42 RLMP-VD. L’alinéa 1 de cet article prévoit que « L’adjudicateur communique ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d’appel d’offres. Toutefois s’agissant d’adjudications de gré à gré aux conditions de l’art. 8, il notifie ses décisions sur le site simap, qui fait foi, et dans la FAO. ».

Cette disposition peut être résumée comme suit :

Notification individuelle

• Décision d'adjudication
• Décision d'interruption
• Décision d'exclusion
• Décision de révocation

Notification par voie de publication

• Appel d'offres
• Décision d'adjudication de gré à gré exceptionnel

La notification par voie de publication intervient par l’intermédiaire de la plateforme simap.ch, l’organe officiel de publication, ainsi que, sous forme résumée, dans la Feuille des avis officiels (FAO). La publication du résumé de l’avis dans la FAO est automatique, l’adjudicateur n’a pas de démarche supplémentaire à effectuer à cette fin.

La notification individuelle intervient en principe par voie recommandée (cf. art. 44 LPA-VD), ceci afin d’assurer une preuve du moment de la réception par son destinataire. L’art. 44a LPA-VD prévoit la possibilité pour les autorités de notifier des décisions par voie électronique aux personnes qui le souhaitent et l’acceptent expressément. Ce mode de communication doit répondre aux exigences du règlement sur la communication par voie électronique en procédure administrative. A noter que les notifications par e-mail ne répondent pas à ces exigences.

La date de notification de la décision est essentielle car c’est elle qui fait courir le délai de recours de 10 jours (cf. art. 10 LMP-VD). Les adjudicateurs souhaitent parfois conclure rapidement le contrat avec l’adjudicataire du marché à la suite de l’envoi des décisions d’adjudication. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue que l’adjudicateur ne peut conclure le contrat avec l’adjudicataire qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si le Tribunal cantonal n’a pas accordé l’effet suspensif au recours ou l’a retiré (cf. art. 9 LMP-VD). Il convient dès lors de tenir compte des particularités suivantes en rapport avec le moment de la notification :

• Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci appartient à l’adjudicateur.
• La notification d'une décision suppose que cette dernière a été communiquée effectivement à son destinataire. S'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l'envoi entre dans la sphère d'influence ou de « puissance » de son destinataire ; il suffit que celui-ci puisse en prendre connaissance.
• Il en découle que les décisions notifiées individuellement, alors même qu’elles sont en général envoyées en une fois par l’adjudicateur, ne sont pas nécessairement notifiées à tous les destinataires le même jour. Chaque décision a sa propre date de notification.
• Lorsque la décision est envoyée par courrier recommandée et que le courrier ne peut pas être remis au destinataire, une invitation à retirer l’envoi est déposé par la poste dans sa boîte aux lettres. L’envoi est censé avoir été remis au destinataire le jour où celui-ci le retire à la poste ou, s’il n’est pas retiré dans le délai de sept jours fixé à cet effet, le dernier jour utile pour retirer l’envoi., soit le 7e jour. Il s’agit d’une fiction de notification.
• La fiction de notification le 7e jour du délai de garde de la poste s’applique par analogie en cas de système de poste-restante (système de conservation du courrier par la poste pendant une période fixée) mis en place par le destinataire (cf. ATF 134 V 49 = RDAF 2009 I 431).

Ces différents principes peuvent être illustrés à l’aide de l’exemple suivant : l’adjudicateur A. souhaite notifier sa décision d’adjudication aux trois soumissionnaires (X., Y. et Z.) ayant participé à son marché. Le mardi 21 septembre 2021, il se rend à la poste pour envoyer les lettres par courrier recommandé. La poste distribue le courrier le lendemain (mercredi 22). Le secrétariat de X. accuse réception du recommandé au passage du postier. Y. n’est pas à son bureau ce jour-là et se rend au guichet de la poste le vendredi 24 pour y retirer son courrier. Enfin, Z. a fermé exceptionnellement ses bureaux les deux dernières semaines de septembre et ne retire son courrier que le lundi 4 octobre. Les dates de notification sont les suivantes : pour X., le 22 septembre, pour Y. le 24 septembre et pour Z., le 29 septembre (fiction de notification le 7^e jour du délai de garde de la poste). Le point de départ du délai de recours de 10 jours est dès lors différent pour chaque soumissionnaire et l’adjudicateur devra patienter jusqu’à l’écoulement de tous les délais de recours pour conclure le contrat avec l’adjudicataire du marché (cf. art. 9 LMP-VD).

_{Secrétariat général du Département des infrastructures et des ressources humaines (SG-DIRH)
Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD)}