Les marchés d'élimination des déchets urbains
Cette chronique présente des problématiques rencontrées par les communes ou leurs mandataires dans le cadre de l’application des marchés publics, qui sont régulièrement soumises pour détermination au Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD). Elle vise à sensibiliser les communes sur certains aspects particuliers des marchés publics, et à leur fournir les outils nécessaires à la résolution de situations parfois complexes.
L’élimination des déchets urbains, un monopole communal
D’après le droit fédéral, il appartient aux cantons de planifier la gestion de leurs déchets (art. 31 al. 1 de la Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement, LPE ; RS 814.01). L’élimination des déchets urbains constitue ainsi un monopole incombant aux cantons. Cette tâche peut néanmoins être déléguée aux communes par le canton (cf. arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, MPU.2019.0001, consid. 2).
Au sens de l’art. 3 de l’Ordonnance fédérale du 4 décembre 2015 sur la limitation et l’élimination des déchets (OLED ; RS 814.600), on entend par déchets urbains, les déchets produits par les ménages ainsi que ceux qui proviennent d’entreprises comptant moins de 250 postes à plein temps et dont la composition est comparable à celle des déchets ménagers en termes de matières contenues et de proportions.
Au niveau vaudois, la loi cantonale du 5 décembre 2006 sur la gestion des déchets (LGD ; BLV 814.11) régit la gestion des déchets et fixe les dispositions d’application du droit fédéral en la matière. Les communes sont notamment chargées de gérer, et donc d’éliminer, conformément au plan cantonal de gestion des déchets, les déchets urbains, les déchets de la voirie communale et les boues d’épuration de leur territoire. Elles organisent la collecte séparée des déchets recyclables, en créant des centres de ramassage de ces matériaux ou par toute autre disposition adéquate (art. 14 LGD).
La loi prévoit que les communes peuvent assurer elles-mêmes les tâches définies à l’art. 14 LGD ou les confier à des organismes indépendants (corporations ou établissements publics ou privés). Elles peuvent créer de tels organismes, y participer ou leur allouer des subventions (art. 15 al. 1 LGD). Les communes peuvent également confier aux entreprises l’élimination de leurs propres déchets, d’une manière conforme au plan (art. 15 al. 2 LGD).
La LGD laisse ainsi trois alternatives à disposition des communes : assurer elles-mêmes les tâches définies à l’art. 14 LGD, confier ces mêmes tâches à des organismes indépendants ou encore confier l’élimination des déchets à des entreprises privées.
Les entreprises privées ont l’interdiction d’exercer des tâches dans le domaine de l’élimination des déchets urbains des communes sauf si la tâche s’inscrit dans le cadre d’une mission donnée par la commune en question (par ex. le ramassage des ordures). L’attribution de cette mission a généralement lieu par l’adjudication d’un marché public (sur cette thématique, cf. les jurisprudences suivantes : arrêt de la CDAP du 16 mai 2019, MPU.2018.0026 ; arrêt de la CDAP du 25 juillet 2019, MPU.2019.0001 ; arrêt de la CDAP du 12 septembre 2019, MPU.2019.0009 ou encore l’arrêt du Tribunal Fédéral du 3 octobre 2017, 2D-42/2016).
Attribution d'un marché public portant sur l'élimination des déchets urbains
Type de marché et valeurs-seuil
L’analyse du type de marché dépend du besoin exprimé par l’adjudicateur dans chaque cas d’espèce. Ainsi, la collecte et le transport des déchets constitue un marché de services tandis que l’achat ou l’acquisition en leasing de camions pour le ramassage des déchets constitue un marché de fournitures. En pratique, les marchés portant sur l’élimination des déchets urbains constituent dans la majorité des cas des marchés de services.
L’annexe 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) énonce les valeurs-seuils applicables aux marchés non soumis aux traités internationaux. Cette annexe permet à l’adjudicateur de déterminer la procédure applicable en fonction du type de marché et de la valeur de celui-ci. A noter encore que les valeurs-seuils énoncées dans l’annexe 2 de l’AIMP sont exprimées hors-taxes (HT), soit sans TVA, et que l’estimation de la valeur d’un marché doit dès lors également intervenir sans TVA, conformément à l’art. 2 du règlement vaudois du 7 juillet 2004 sur les marchés publics (RLMP-VD ; BLV 726.01.1).
Soumission à la concurrence internationale
Certains marchés de services ne sont pas soumis aux accords internationaux même lorsqu’ils atteignent les seuils fixés par ces accords. S’agissant des marchés d’élimination des déchets urbains, ceux-ci sont toutefois soumis à la concurrence internationale dès qu’ils dépassent la valeur (HT) de CHF 350’000.- en raison de la mention, à l’annexe 4 de l’Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP ; RS 0.632.231.422) des services de voirie et d’enlèvement des ordures.
* selon liste exhaustive des services soumis aux traités internationaux figurant à l'annexe 4 AMP.
Valeur du marché
La valeur du marché doit tenir compte de la valeur totale que représente le marché pour le soumissionnaire, soit l’ensemble des rémunérations que celui-ci va obtenir dans le cadre du marché. La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) n’est pas prise en compte. Le commentaire de l’art. 4 RLMP-VD relatif aux marchés de durée indique que lorsqu’un contrat porte sur plusieurs années, la valeur du marché doit être calculée en additionnant la rémunération à verser sur toute la durée du contrat (valeur annuelle multipliée par le nombre d’années prévues). Conformément à l’art. 2al. 2 RLMP-VD, les règles régissant les seuils des marchés publics ne doivent pas être contournées en divisant le marché. D’après la jurisprudence, il est inadmissible de partager un contrat de façon artificielle en plusieurs contrats particuliers dans l’intention de contourner le droit des marchés publics ou de profiter d’une procédure moins contraignante. Ce procédé, communément appelé «saucissonnage» ou «tactique du salami», va à l’encontre du principe de concurrence efficace qui constitue l’un des principes généraux du droit des marchés publics. Il y a lieu d’apprécier dans chaque cas concret si des prestations ont entre elles un lien de connexité tel qu’elles constituent en réalité un même marché. Ainsi, s’il existe un lien juridique ou matériel étroit entre plusieurs marchés de services, il faut prendre en considération leur valeur globale.
Lorsqu’un adjudicateur désire s’adjoindre les services d’une même entreprise pour un contrat d’élimination des déchets portant sur plusieurs années, il doit par conséquent tenir compte de la valeur des prestations sur toute la durée du contrat pour déterminer la procédure marchés publics applicable.
Durée du marché
La législation vaudoise sur les marchés publics ne contient pas de disposition légale spécifique relative à la durée des marchés. Les travaux préparatoires et le commentaire du RLMP-VD (accessibles sur les pages internet de l’Etat) précisent que «les contrats de durée indéterminée constituent une limitation excessive et prohibée de la liberté d’accès au marché. Il en va de même pour les contrats de durée déterminée prévoyant une clause de reconduction tacite d’année en année, sauf si un terme au contrat est prévu.» Il convient dès lors de préconiser que les marchés soient clairement limités dans le temps (trois à cinq ans maximum). L’Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (accord qui n’est pas encore en vigueur) prévoit expressément à l’art. 15 al. 4 AIMP une limitation de la durée des contrats, en principe, à cinq ans. D’après le message-type de ce nouvel accord, les adjudicateurs ne peuvent en principe conclure des contrats d’une durée supérieure à cinq ans qu’à titre exceptionnel et doivent justifier toute passation d’un tel contrat. Il s’agit en pratique d’examiner au cas par cas si une durée contractuelle supérieure à cinq ans, avec les restrictions de la concurrence qu’elle implique durant cette période, se justifie.
A l’échéance du contrat, l’adjudicateur doit remettre le marché en concurrence, avec une nouvelle procédure conforme au droit des marchés publics.
Secrétariat général du Département des infrastructures et des ressources humaines (SG-DIRH)
Pour en savoir plus
Site internet de l'État de Vaud : www.vd.ch/marches-publics/
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