Chronique des marchés publics : Révision du droit des marchés publics : où en est-on?

Initiée en 2012 déjà, la révision du droit des marchés publics au niveau Suisse entrera tout prochainement dans une nouvelle étape clé du processus avec le passage de la loi fédérale devant le Conseil des Etats. Nous saisissons cette occasion pour dresser un état de l’avancement de ce projet législatif aux nombreux enjeux.

Le rappel du système légal

La clé de voûte du droit des marchés publics en Suisse est l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP), accord international ratifié par la Suisse dont les dispositions ont été transposées au niveau de la Confédération, d’une part, dans la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et, au niveau cantonal, d’autre part, dans l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). La LMP et son ordonnance d’application (OMP) règlent ainsi les seuls marchés de la Confédération et des entités fédérales, tandis que l’AIMP et les législations cantonales qui concrétisent son contenu règlent les marchés des entités de niveau inférieur (cantons, communes, organe assumant des tâches cantonales ou communales). Ainsi, et contrairement à d’autres domaines du droit, la législation fédérale sur les marchés publics ne représente pas du droit supérieur pour les cantons. Cette législation ne s’applique pas aux marchés organisés par des adjudicateurs vaudois (services de l’administration cantonale, communes, etc.).

Pourquoi réviser le droit ?

En 2012, une révision de l’Accord international sur les marchés publics (AMP) a rendu nécessaire une adaptation du droit des marchés publics au niveau suisse. Outre la simplification et la modernisation des textes de l’accord, l’intérêt de cette révision réside notamment dans le renforcement de la concurrence et l’adaptation aux progrès de la technique (rentrée électronique des offres, enchères électroniques, etc.).

La Suisse ne pourra ratifier l’AMP révisé qu’une fois achevée l’adaptation du droit fédéral (LMP) et intercantonal (AIMP). Profitant de la révision induite par l’AMP 2012, les cantons et la Confédération ont approuvé le principe d’une harmonisation parallèle de leur législation respective. Ainsi, le projet d’Accord intercantonal révisé et le projet de nouvelle loi fédérale proposent, à quelques exceptions près, un texte commun élaboré sous l’égide d’un groupe de travail paritaire constitué de représentants de la Confédération et des cantons avec l’appui d’un professeur d’université.

En raison de la procédure législative fédérale et de l’harmonisation souhaitée entre les textes, les cantons ont décidé d’attendre le passage de la loi fédérale sur les marchés publics devant les chambres fédérales avant de poursuivre les travaux de l’AIMP révisé. En effet, Si le Parlement fédéral devait approuver des propositions d’adaptations de la loi fédérale, les cantons devraient ensuite examiner avec soin s’ils souhaitent ou peuvent les reprendre dans l’AIMP. A cet égard, il est important de garder à l’esprit que les cantons, contrairement à la Confédération, sont également tenus de respecter les exigences de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI ; RS 943.02) dans le cadre de leurs marchés publics. Il se pourrait ainsi que certaines adaptations du droit fédéral ne puissent tout simplement pas être reprises dans l’AIMP révisé, ce qui entraînerait des divergences entre le droit fédéral et intercantonal.

Les prochaines étapes

Lors de son passage devant le Conseil national en juin 2018, la LMP a fait l’objet de plusieurs amendements. Le Conseil des Etats débutera prochainement ses travaux relatifs à cette objet et les poursuivra durant la session parlementaire d’hiver et probablement de printemps. La LMP devrait ainsi pouvoir être adoptée durant le second semestre 2019. Une fois la loi fédérale adoptée, les cantons pourront reprendre leurs travaux concernant l’AIMP révisé. Selon toute vraisemblance, la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de l’environnement (DTAP) devrait pouvoir adopter le message-type de l’AIMP révisé au cours de l’année 2019. Le processus d’adoption de l’AIMP révisé par les différents cantons pourrait alors débuter à la fin de l’année 2019, au plus tôt.

_{Secrétariat général du DIRH (SG-DIRH)}