Mise en consultation du projet de révision de la législation cantonale sur les marchés publics et entrée en vigueur de l’Accord international de l’OMC (AMP 2012) au 1er janvier 2021

Consultation publique du projet de révision du droit cantonal des marchés publics

Lors de sa séance du 2 décembre 2020, le Conseil d’Etat a décidé la mise en consultation publique du projet de révision totale de la législation cantonale sur les marchés publics dans la perspective de l’adhésion du canton de Vaud au nouvel Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP 2019). Cette consultation qui porte sur les avant-projets de loi et de règlement est ouverte jusqu’au 28 février 2021. Les documents de consultation sont accessibles sur le site internet de l’Etat, en particulier sur les pages consacrées aux marchés publics sous rubrique : « Révision du droit cantonal – mise en consultation ».

L’origine de la révision

Le droit des marchés publics trouve son fondement dans l’Accord de l’OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP), accord international ratifié par la Suisse dont les dispositions ont été transposées au niveau de la Confédération, dans la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et son ordonnance d’application (OMP) et, au niveau cantonal, dans l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) et les lois et règlements cantonaux. La révision de l’AMP, achevée en 2012, a déclenché une adaptation du droit des marchés publics au niveau suisse impliquant, d’une part, la loi fédérale sur les marchés publics et, d’autre part, l’Accord intercantonal sur les marchés publics.

En date du 15 novembre 2019, l’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp), soit la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de l’environnement (DTAP), a adopté à l'unanimité l’Accord intercantonal sur les marchés publics révisé (AIMP 2019). Ce nouvel accord offre l’harmonisation recherchée avec la loi fédérale révisée sur les marchés publics (LMP) adoptée un peu plus tôt dans l’année, le 21 juin 2019, par le Parlement fédéral. L’AIMP 2019 vise à uniformiser le droit entre les cantons. Les différents cantons peuvent approuver ou rejeter le texte de l’AIMP présenté. Une adhésion sous réserve n’est pas possible

L’adhésion du canton de Vaud à l’AIMP 2019 nécessite une révision en profondeur de la législation cantonale existante, à savoir la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD) et son règlement d’application du 7 juillet 2004 (RLMP-VD). Certaines dispositions doivent en effet être abrogées puisqu’elles sont désormais reprises dans le texte de l’AIMP 2019 alors que d’autres doivent être créées à des fins d’exécution de l’AIMP 2019.

Les raisons de l’adhésion du canton de Vaud à l’AIMP 2019

Différentes branches économiques réclament depuis des années une harmonisation entre les régimes juridiques de la Confédération et des cantons ainsi qu’entre ceux des cantons eux-mêmes. L’AIMP 2019 permet de satisfaire cette demande en réglant pratiquement tous les domaines du droit des marchés publics. En contrepartie de l’accès à ce nouveau corps de règles, les cantons acceptent de renoncer à leur autonomie législative dans une large mesure, sous réserve de la compétence résiduelle instaurée par l’art. 63, al. 4 AIMP pour édicter des dispositions d’exécution dans des domaines particuliers restreints. Les cantons conservent en outre la compétence organisationnelle et déterminent en toute autonomie qui, dans le canton, détient quelles compétences en matière de marchés publics.

Le nouvel accord intercantonal (AIMP 2019) optimise le régime légal actuel et le rend plus transparent. Il clarifie certaines notions au moyen de définitions légales, transpose la jurisprudence et offre en définitive un corps de règles commun souhaité de longue date pour régir la passation des marchés publics au niveau des cantons et, hormis quelques rares exceptions, de la Confédération.

Pour le canton de Vaud, l’adhésion à l’AIMP 2019 s’inscrit dans la continuité du régime légal actuel. Pouvoirs adjudicateurs, soumissionnaires et mandataires conserveront ainsi leurs automatismes dans une certaine mesure. Les principaux avantages résultant d’une adhésion à l’AIMP révisé sont les suivants :

• Transposition du droit international et mise en œuvre de l’AMP 2012 : le projet Aurora (AIMP révisé/LMP révisée) transpose les exigences de l’Accord international sur les marchés publics révisé (AMP 2012) en droit national, tant au niveau fédéral qu’au niveau cantonal, de manière harmonisée. Les nouvelles mesures internationales contre la collusion et la corruption ainsi que celles concernant la durabilité des achats sont ainsi concrétisées dans l’AIMP révisé (AIMP 2019) à travers différentes dispositions. La structure de l’AIMP révisé est fondée sur celle de l’AMP 2012 et sur le déroulement d’une procédure d’adjudication, ce qui facilite grandement sa lecture et sa compréhension.

• Amélioration et simplification du cadre légal : l’AIMP révisé offre un corps de règles plus complet et plus précis.

• Nouveaux instruments à disposition des adjudicateurs et des soumissionnaires : l’AIMP révisé encourage le recours aux technologies de l’information modernes. Des instruments jusqu’alors applicables aux marchés fédéraux, tels que les marchés complémentaires, le dialogue entre adjudicateurs et soumissionnaires de même que la possibilité de conclure des contrats-cadres (servant de base à l’attribution de contrats subséquents), ont été introduits pour les cantons. L’AIMP révisé offre également la possibilité de procéder à des enchères électroniques.

• Moins de charges administratives pour les soumissionnaires : l’harmonisation des législations fédérales et cantonales en matière de marchés publics permettra aux soumissionnaires de standardiser davantage leurs processus de présentation des offres. Certaines dispositions visent directement à réduire le travail administratif des soumissionnaires et par conséquent les coûts qui y sont irrémédiablement liés.

• Changement de paradigme (la qualité devient un critère obligatoire) et aspects sociaux : l’AIMP révisé renforce les critères qualitatifs dans l’adjudication des marchés en rendant le critère « qualité » obligatoire au même titre que le critère « prix ». L’utilisation de critères sociaux (place de travail pour les travailleurs âgés, place de réinsertion pour les chômeurs de longue durée) pour évaluer les offres est rendue possible par l’art. 29, al. 2 pour les marchés non soumis aux accords internationaux.

• Meilleure prise en compte des aspects liés au développement durable : l’AIMP révisé confère une plus grande importance au développement durable et à la prise en compte de cet aspect dans l’évaluation des offres.

• Lutte contre les dérives de la sous-traitance et le travail au noir : de nouvelles sanctions et mesures sont proposées pour lutter contre les soumissionnaires et les sous-traitants qui occupent du personnel non conforme. L’AIMP révisé prévoit également l’introduction d’une liste centralisée (non publique) des soumissionnaires et sous-traitants exclus des futurs marchés publics.

• Rehaussement du seuil du gré à gré pour les fournitures : dans la procédure de gré à gré, la valeur seuil pour les fournitures est relevée de 100'000 francs à 150'000 francs. Cette nouveauté offre une plus grande marge de manœuvre aux adjudicateurs.

Les grandes lignes du projet de révision du droit cantonal

Avant-projet de LMP-VD :

En matière d’assujettissement, il est proposé de suivre la solution retenue par l’AIMP 2019  d’exempter des marchés publics les institutions de prévoyance de droit public des cantons et des communes. Cette exemption correspond à la solution retenue au niveau fédéral concernant la Caisse de pension Publica. Jusqu’alors, les caisses de pension étaient uniquement exemptées pour leurs activités de placement.

Comme aujourd’hui, l’existence d’une voie de recours continuera de dépendre du type de procédure appliqué. En revanche, il n’y aura plus de voies de recours pour les marchés attribués en procédure de gré à gré ordinaire. Cette exception vaut également pour le gré à gré comparatif.

En ce qui concerne les autorités, les moyens à disposition de l’Autorité de surveillance ont été précisés. Une disposition est également consacrée à la définition des tâches du centre de compétences sur les marchés publics (CCMP).

En sus des sanctions et mesures déjà prévues par l’AIMP 2019, de nouvelles mesures sont introduites pour lutter contre les dérives de la sous-traitance en cascade (travail au noir, violation des conditions de travail et de salaire) en interdisant, par principe, le recours à la sous sous-traitance. Cette interdiction déjà présente dans d’autres législations cantonales est toutefois assortie d’exceptions, en particulier pour les entreprises générales et totales, autorisant la sous-traitance jusqu’à deux niveaux.

Enfin, les circonstances dans lesquelles les conditions de travail vaudoises (celles du lieu d’exécution) sont susceptibles de s’appliquer à des offreurs provenant d’autres cantons sont précisées à l’art. 8 LMP en application de la faible marge de manœuvre laissée dans ce domaine par la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI).

Avant-projet de RLMP-VD :

L’interdiction faite aux membres des autorités adjudicatrices de soumissionner dans les marchés organisés par ces autorités est supprimée. A l’avenir, un municipal entrepreneur (et donc une entreprise locale) pourra donc déposer une offre pour un marché lancé par la commune. Les règles prévues par l’AIMP 2019 en matière de récusation lui seront alors applicables au moment de la phase d’évaluation des offres.

En matière de concours et de mandats d’étude parallèles, de nouvelles dispositions sont introduites. Elles visent à clarifier plusieurs aspects propres à l’organisation de ces procédures.

Enfin, le règlement prévoit la publication d’une statistique annuelle des marchés publiés adjugés par des adjudicateurs vaudois sur le site internet de l’Etat de Vaud à des fins de transparence.

L’entrée en vigueur de l’AMP révisé au 1er janvier 2021

En date du 2 décembre 2020, le Conseil fédéral a déposé l’instrument d’acceptation de l’accord international de l’OMC sur les marchés publics (AMP) révisé. Cet accord offre un cadre juridique modernisé au niveau international et améliore les conditions d’accès aux marchés publics à l’étranger pour les soumissionnaires suisses. Il entrera en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2021.

Conséquences de l’entrée en vigueur

Les principales conséquences de l’entrée en vigueur de l’AMP révisé au 1er janvier 2021 pour les cantons, les communes et les organes assumant des tâches cantonales ou communales sont les suivantes :

1. Liste des marchés de services soumis à concurrence internationale (annexe 5 AMP 2012)

A compter du 1er janvier 2021, les adjudicateurs doivent se référer à l’annexe 5 de l’AMP 2012 pour connaître la liste des marchés de services soumis aux accords internationaux. Par rapport à la situation actuelle (cf. annexe 4 AMP 1994), de nouveaux marchés de services sont désormais soumis à la concurrence étrangère lorsqu’ils dépassent le seuil des marchés internationaux (actuellement 350'000 francs H.T.). Le Message du Conseil fédéral du 15 février 2017 relatif à l’approbation du protocole portant amendement de l’accord sur les marchés publics de l’OMC publié dans la Feuille fédérale (réf. FF 2016 1899) dresse en page 1950 la liste des nouveaux services couverts par l’accord.
 

2. Motifs permettant de recourir au gré à gré exceptionnel

L’AMP révisé ne reprend pas l’ensemble des clauses prévues par l’ancien accord qui autorisent un pouvoir adjudicateur à appliquer une procédure de gré à gré exceptionnel. Concrètement, cela signifie que l’article 8, al. 1, let. f et h RLMP-VD n’est plus applicable aux marchés internationaux à compter du 1er janvier 2021 car les motifs de gré à gré prévus aux lettres f et h (qui correspondent à l’art. XV, al. 1, let. f et g AMP 1994) n’existent plus dans l’AMP 2012. Il en va de même de l’art. 8, al. 1, let. g RLMP-VD car le motif de gré à gré portant sur des livraisons additionnelles de fournitures et de services est soumis à de nouvelles exigences et voit son champ d’application s’élargir aux travaux de construction (cf. art. XIII, al. 1, let. c et I, let. c et r AMP 2012) dans le nouvel accord.

Le tableau ci-après résume ces différentes modifications :