Les filiales et les succursales dans les marchés publics

Attribution des références de la société principale à la filiale

La question de savoir si les références réalisées par la société principale peuvent être attribuées à la filiale n’a jamais été traitée expressément par la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal vaudois. Des éléments de réponse peuvent cependant être trouvés notamment dans la jurisprudence du Tribunal cantonal lucernois. Ainsi, cette autorité, se fondant sur un arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF ; arrêt B-1600/2014 du 2 juin 2014), a jugé que la filiale, qui possède sa propre personnalité juridique, doit être considérée comme un tiers par rapport à la société principale (et vice-versa). Les références de cette dernière ne peuvent en ces circonstances être attribuées à la filiale. La seule possibilité pour cette société de profiter des références de sa société principale est de la mentionner dans son offre en qualité de sous-traitant ou de fournisseur, voire de déposer une offre avec elle en mettant en place un consortium (LGVE 2014 IV Nr. 8 du 2 septembre 2014).

A noter que ladite question ne se pose pas en présence d’une succursale. En effet, cette dernière ne jouit pas de la personnalité juridique et, partant, ne peut pas soumissionner en son nom pour une procédure, seule la société principale étant en mesure de le faire.

Sous-traitance des prestations par la société principale à la filiale

Une société principale (société mère), qui, dans le cadre d’un marché pour lequel elle aurait elle-même soumissionné, souhaite confier la réalisation de certaines prestations à une de ses filiales, est tenue d’annoncer cette dernière en tant que sous-traitant et d’apporter la preuve de son aptitude à exécuter le marché (cf. art. 6 al. 1 let. b et c du règlement d’application de la loi vaudoise sur les marchés publics [RLMP-VD]). En effet, une filiale a une existence propre. Elle ne peut donc être assimilée à la société principale dans la procédure et ne dispose pas du statut de soumissionnaire. Le message type du nouvel accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP 2019), qui entrera en vigueur dès que deux cantons y auront adhéré, résume d’ailleurs bien cette règle, en exposant au commentaire de l’art. 31 al. 3 qu’une «prestation ne peut être considérée comme étant fournie par le soumissionnaire lorsqu'elle est fournie par d'autres sociétés du groupe en suisse ou à l'étranger, selon la jurisprudence et la doctrine en vigueur. Les prestations qui sont fournies par d’autres sociétés du groupe ou filiales en Suisse ou à l’étranger doivent être considérées comme des prestations d’un sous-traitant ou d’un membre d’une communauté de soumissionnaires. Les filiales sont éventuellement considérées comme des sous-traitants ou des fournisseurs du soumissionnaire et leurs faits et positions juridiques ne peuvent pas être attribués au soumissionnaire. La prestation caractéristique doit être fournie par le soumissionnaire» (Message type de l’AIMP 2019, p. 74).

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