Entrée en vigueur du droit révisé et droit transitoire

Le 5 octobre dernier, le Conseil d’Etat déclarait formellement adhérer à l’Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (AIMP 2019) auprès de l’Autorité intercantonale pour les marchés publics.

Ainsi, au 1^er janvier 2023 entreront en vigueur, le nouvel Accord susmentionné, la nouvelle loi sur les marchés publics (nLMP–VD), ainsi que le nouveau règlement d’exécution de la loi sur les marchés publics (nRLMP–VD).

Dans le dernier numéro du Canton–Communes, nous avions évoqué le dépôt d’une requête auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal à l’encontre de l’art. 6 nLMP–VD qui traite de la location de personnel et qui pouvait potentiellement retarder l’entrée en vigueur de la nLMP–VD. Cette incertitude a récemment été levée puisque le Tribunal cantonal a décidé de lever partiellement l’effet suspensif de ladite requête concernant les autres dispositions non incriminées, permettant la prochaine entrée en vigueur de la nLMP–VD à l’exception de son art. 6. Au surplus, la cause au fond devrait être tranchée prochainement par l’autorité judiciaire.

Toute procédure s’étendant forcément dans le temps, l’entrée en vigueur du droit au 1er janvier 2023 pose logiquement la question de l’application des nouvelles bases légales à une procédure lancée sous le régime de l’ancien droit. C’est à la lumière des dispositions légales relatives au droit transitoire de l’AIMP 2019 et de la nLMP­–VD qu’il sera possible de déterminer le droit applicable à une procédure donnée.

Ainsi, l’AIMP 2019 prévoit à son art. 64 al. 1 que les procédures d’adjudication qui seront lancées avant l’entrée en vigueur du présent accord seront régies par l’ancien droit jusqu’à leur clôture.

Bien que le texte légal ne précise pas ce qu’il faut entendre par «lancement» ou «clôture», une procédure est logiquement lancée par la publication d’un appel d’offres (procédure ouverte ou sélective), une invitation à soumissionner (procédure sur invitation, procédure de gré à gré) ou encore la publication d’une adjudication de gré à gré au sens de l’art. 21 al. 2 AIMP 2019. Elle est clôturée soit par une décision d’adjudication, soit par une décision d’interruption entrées en force.

Pour ce qui est de la législation cantonale, l’art. 16 nLMP–VD précise que la loi s'appliquera aux procédures d'adjudication qui seront lancées après son entrée en vigueur.

Ces deux dispositions expriment la même chose mais avec des termes différents, à savoir que pour toutes les procédures lancées jusqu’au 31 décembre 2022, l’ancien droit (AIMP 1994/2001, LMP–VD et RLMP–VD) sera applicable pour toute la durée de la procédure, y compris pour des actes intervenants en 2023. A contrario, toutes les procédures lancées dès le 1^er janvier 2023 seront soumises au nouveau droit (AIMP 2019, nLMP–VD et nRLMP–VD).

Nous aurons donc une situation particulière dès l’année prochaine puisqu’il sera possible que des procédures de marchés publics, se déroulant en parallèle bien qu’ayant débuté à des dates différentes, relèvent chacune d’un droit applicable différent. A titre d’exemple, pour une procédure qui aura débuté en décembre 2022 mais dont la décision d’adjudication n’interviendra qu’en juillet 2023, l’ancien droit lui sera applicable. Cependant, une procédure qui aura commencé en janvier 2023 et dont la décision d’adjudication sera également prononcée en juillet 2023, sera, quant à elle, soumise exclusivement au nouveau droit.

Partant, à partir de l’année prochaine, il sera nécessaire pour chaque acteur des marchés publics de se poser la question de la date de lancement de la procédure pour définir quel droit y appliquer. Une telle réflexion ne pourra pas être évitée, ce d’autant plus que des différences parfois importantes existent entre l’ancien et le nouveau droit, comme par exemple le délai de recours contre une décision sujette à recours (art. 53, al. 1 AIMP 2019) qui passera de 10 jours à 20 jours (art. 56 al. 1 AIMP 2019) ou des exigences renforcées en matière de motivation de l’adjudication (art. 51 al. 3 AIMP 2019).

En prévision de ces changements, le Guide romand pour les marchés publics a fait l’objet d’une importante mise à jour au 1^er novembre 2022 afin que son contenu n’entre pas en contradiction avec le nouveau droit des marchés public. Un code couleurs a été adopté pour faciliter son emploi par les utilisateurs. Les passages du Guide romand en vert se réfèrent au nouveau droit, les passages en bleu à l’ancien droit et les passages en noir sont applicables à toutes les situations.

Enfin, il convient de mentionner le Guide Trias élaboré conjointement par la Confédération, les cantons, les villes et les communes pour favoriser la mise en œuvre harmonisée du nouveau droit des marchés publics. Il s’agit d’un guide théorique à l’attention des praticiens qui comprend sept étapes guidant les adjudicateurs dans l’organisation de leurs procédures. Il contient également neuf fiches d’information thématiques (ex. rectification des offre, développement durable dans les marchés publics, délégation de tâches publiques et octroi de concessions, etc.). Le guide est disponible sur le site internet suivant : https://www.trias.swiss/. Il représente un outil complémentaire au Guide romand, lequel propose en sus d’annexes à vocation théoriques, différents modèles d’actes et de documents (lettres type, cahiers des charges type, etc.).

Vous trouverez ci-dessous un schéma illustrant l’application possible de l’ancien et du nouveau droit en 2023.