La chronique des marchés publics : La préimplication dans la procédure; La durée maximale du marché

Cette édition traite de la préimplication dans la procédure d’appel d’offres, en particulier de l’impossibilité faite à un entrepreneur municipal de soumissionner auprès de sa commune, et de la durée admissible d’un marché public. La prochaine édition abordera les marchés publics d’assurance.

La préimplication dans la procédure

L’article 7, alinéa 1, du règlement d’application de la loi sur les marchés publics (RLMP-VD) prévoit que les membres des autorités adjudicatrices, les personnes et entreprises qui participent à la préparation et à l’élaboration des documents d’adjudication ou aux procédures de passation des marchés publics, ne peuvent présenter d’offres. En d’autres termes, cette disposition empêche la personne qui prend part d’une manière ou d’une autre à la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner. Les raisons en sont évidentes: égalité de traitement entre soumissionnaires, transparence et concurrence efficace. Cette règle générale connaît une exception uniquement pour les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d’appel d’offres. L’article 7, alinéa 2, RLMP-VD prévoit en effet que les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d’appel d’offres peuvent présenter une offre, pour autant que l’appel d’offres mentionne leur participation et son ampleur et que les documents de soumission indiquent toutes les sources et l’endroit où elles peuvent être consultées.

Pour les membres des municipalités en revanche, la règle de l’art. 7, alinéa 1, RLMP-VD ne souffre pas d’exception. Elle a pour effet d’interdire à un entrepreneur (mais aussi à un prestataire de services ou à un fournisseur) membre de la municipalité de déposer une offre dans le cadre d’un marché organisé par sa commune et, par voie de conséquence, de l’empêcher de se voir adjuger un tel marché durant la période de son mandat politique.

Cette restriction découlant de l’article 7, alinéa 1, RLMP-VD a été confirmée à plusieurs reprises par le Tribunal cantonal et récemment par le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 1er septembre 2011, 2C_66/2011). Elle s’applique à l’ensemble des procédures marchés publics, soit à la procédure de gré à gré, à la procédure sur invitation, à la procédure ouverte, à la procédure sélective et à la procédure de gré à gré sous conditions.

Quelle durée maximale pour mon marché?

La législation vaudoise sur les marchés publics ne contient pas de disposition légale spécifique relative à la durée d'un marché. Les travaux préparatoires et le commentaire du règlement d'application de la loi sur les marchés publics (RLMP-VD) précisent toutefois que les contrats de durée indéterminée constituent une limitation excessive et prohibée de la liberté d'accès au marché. Il en va de même pour les contrats de durée déterminée prévoyant une clause de reconduction tacite d'année en année, sauf si un terme au contrat est prévu. Il convient dès lors de préconiser que ces marchés soient clairement limités dans le temps (la pratique admet généralement 3 à 5 ans maximum, sauf circonstances exceptionnelles). Il revient, dans ces limites, à l'adjudicateur de fixer la durée la plus appropriée en fonction des circonstances du cas particulier et de son intérêt à renouveler plus rapidement une procédure marchés publics pour faire jouer la concurrence et permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.

_{Département des Infrastructures}