Le contrôle des conditions de participation au marché

Cette chronique présente des problématiques rencontrées par les communes ou leurs mandataires dans le cadre de l’application des marchés publics, qui sont régulièrement soumises pour détermination au Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD). Elle vise à sensibiliser les communes sur certains aspects particuliers des marchés publics et à leur fournir les outils nécessaires à la résolution de situations parfois complexes.

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Publié le 19 juin 2023

Introduction

L’Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (AIMP) pose le principe qu’un marché public ne peut être adjugé qu’aux soumissionnaires qui respectent les conditions de participation.

Les conditions de participation constituent des exigences impératives ayant pour but d’assurer une concurrence loyale et efficace entre les soumissionnaires. Il est en effet indispensable que l’ensemble des participants à un marché respecte les mêmes règles.

Les conditions de participation sont énoncées aux articles 12 et 26 AIMP. Il s’agit du respect :

des dispositions relatives à la protection des travailleurs ;
des conditions de travail en vigueur en Suisse ;
des obligations en matière d'annonce et d’autorisation mentionnées dans la loi sur le travail au noir (LTN)
des dispositions relatives à l’égalité de traitement salarial entre femmes et hommes ;
des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l’annexe 3 de l’AIMP (pour les prestations exécutées à l’étranger) ;
des prescriptions légales relatives à la protection de l’environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation ;
du paiement des impôts ;
du paiement des cotisations sociales exigibles ;
de l’absence d’accords illicites affectant la concurrence entres les soumissionnaires.

Les dispositions relatives à la protection des travailleurs sont définies comme étant les dispositions du droit public du travail, y compris les dispositions de la loi sur le travail, les dispositions d'exécution y afférentes et les dispositions relatives à la prévention des accidents (art. 3, let. e AIMP).

Les conditions de travail comprennent, elles, les dispositions impératives du code des obligations concernant le contrat de travail, les dispositions normatives contenues dans les conventions collectives et les contrats type de travail ou, à défaut, les conditions de travail usuelles dans la région et dans la branche (art. 3, let. d AIMP).

Le respect des conditions de participation s’impose non seulement à tous les soumissionnaires mais également à tous les sous-traitants auxquels les soumissionnaires pourraient éventuellement recourir.

Comment procéder aux contrôles ?

Il revient à l’adjudicateur de vérifier le respect des exigences susmentionnées (art. 26 AIMP). Pour ce qui est du contrôle des conditions de travail, l’adjudicateur peut toutefois déléguer cette tâche aux organes paritaires institués par les conventions collectives de travail (art. 12, al. 5 et 6 AIMP et art. 8, al. 2 de la loi du 14 juin 2022 sur les marchés publics [LMP-VD]).

Pour effectuer ces contrôles, l’adjudicateur dispose de plusieurs outils lui permettant de s’assurer que les conditions de participation au marché sont respectées.

Il peut exiger des soumissionnaires et de leurs sous-traitants qu’ils produisent les preuves du respect des conditions de participation (art. 2 du règlement d'application 29 juin 2022 de la loi sur les marchés publics [RLMP-VD]). L’annexe 1 du RLMP-VD mentionne à cet effet différents moyens de preuve que l’adjudicateur peut exiger dans ses marchés à titre indicatif :

1. attestation de l’autorité fiscale compétente ;

2. attestation et/ou carte professionnelle délivrée par la commission professionnelle paritaire compétente ;

3. attestation de la caisse de compensation (AVS, AI, APG, AC, AF) ;

4. attestation de l’institution de prévoyance (LPP) ;

5. attestation de l’assureur-accidents (LAA) ;

6. auto-déclaration ou preuve concernant le respect :

a. des dispositions relatives à la protection des travailleurs,
b. des conditions de travail,
c. de l’égalité de traitement salarial entre femmes et hommes,
d. du droit de l’environnement,
e. des règles de comportement visant à prévenir la corruption,
f. du paiement des cotisations sociales et des impôts exigibles,
g. des obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la loi sur le
travail au noir (LTN),
h. de l’interdiction de conclure des accords illicites affectant la concurrence.

L’adjudicateur peut ainsi se contenter de solliciter des soumissionnaires et de leurs sous-traitants le dépôt d’auto-déclarations (engagements sur l’honneur) attestant qu’ils respectent les conditions de participation. Le Guide romand pour les marchés publics propose trois engagements sur l’honneur à faire signer aux soumissionnaires, à savoir l’annexe P1 (engagement sur l’honneur du respect de toutes les conditions), l’annexe P6 (engagement à respecter l’égalité entre hommes et femmes) et l’annexe P7 (engagement à respecter les conditions de travail internationales). Trois engagements identiques à l’attention des sous-traitants sont également disponibles la page internet des marchés publics du site du Canton de Vaud, sous la rubrique « modèles et recommandations ».

Extrait de l’annexe P1 du Guide romand pour les marchés publics

Dans le cadre de ses obligations de contrôle, le pouvoir adjudicateur est également tenu de vérifier que les soumissionnaires et leurs sous-traitants ne figurent pas sur les deux listes suivantes du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) : la première liste répertorie les employeurs ayant été exclus des marchés publics au niveau suisse en application de la loi fédérale sur le travail au noir (LTN). La seconde liste mentionne les employeurs étrangers interdits d’offrir leurs services en Suisse en application de la loi sur les travailleurs détachés (LDét). Ces deux listes publiques sont consultables sur le site internet du SECO.

S’agissant du contrôle de l’application des conditions de travail, l’adjudicateur peut s’adresser aux organes paritaires institués par les conventions collectives de travail. Dans le canton de Vaud, la démarche a été centralisée pour plusieurs secteurs. Ainsi, l’adjudicateur peut envoyer par courriel les procès-verbaux d’ouverture des offres contenant les raisons sociales des soumissionnaires et les listes des sous-traitants potentiels à l’adresse : marchepublic@cppvd.ch. Les demandes de contrôle sont automatiquement transférées à la commission compétente en fonction du secteur d’activité et l’adjudicateur obtient une réponse dans un délai de dix jours.

Les secteurs concernés par les conventions collectives de travail sont les suivants :

asphaltage et étanchéité
carrelage
chauffage et ventilation
construction métallique
échafaudage
électricité
ferblanterie et installations sanitaires
paysagistes vaudois
parquet et revêtements de sols
plâtrerie et peinture
maçonnerie et génie civil
menuiserie, ébénisterie et charpenterie
métiers de la pierre
travaux spéciaux en résine
vitrerie et miroiterie
nettoyage pour la Suisse romande
nettoyage des textiles (blanchisseries)
architectes et ingénieurs vaudois
ingénieurs géomètres vaudois

Enfin, l’adjudicateur peut imposer, durant l’exécution des marchés qui s’y prêtent, la mise en place d’un système de contrôle du personnel occupé (art. 8, al. 3 LMP-VD). Dans le domaine de la construction, il est régulièrement exigé des futurs adjudicataires qu’ils soient équipés d’un système de badges pour l’exécution du marché (carte professionnelle ou système équivalent).

Quelles sanctions possibles en cas de violation des conditions de participation ?

En cas de violation des conditions de participation par les soumissionnaires ou leurs sous-traitants, le droit des marchés publics prévoit un arsenal de sanctions en main de l’adjudicateur mais également de l’autorité de surveillance des marchés publics.

L’adjudicateur peut prononcer l’exclusion du soumissionnaire de la procédure d'adjudication ou la révocation de l’adjudication si le marché lui a déjà été adjugé. Il peut également activer la peine conventionnelle qui doit obligatoirement être insérée dans le contrat conclu avec l’adjudicataire en application de l’article 7 LMP-VD.

L’autorité de surveillance des marchés publics peut, quant à elle, se saisir d’office ou sur dénonciation d’un cas de violation des conditions de participation. A ce titre, elle peut exclure un soumissionnaire ou un sous-traitant des futurs marchés publics pour une durée maximale de cinq ans ou lui infliger une amende pouvant aller jusqu'à 10% du prix final de l'offre. Dans les cas de peu de gravité, un avertissement peut également être prononcé. En cas d’accord illicite, les soumissionnaires ou les sous-traitants peuvent également être dénoncés à la Commission de la concurrence (art. 45, al. 2 AIMP). Enfin, en tant qu’autorité d’application de l’article 13 LTN, l’autorité de surveillance est également compétente pour prononcer une exclusion des futurs marchés publics au niveau suisse pour une durée maximale de 5 ans (art. 12 LMP-VD) en cas de travail au noir. Cette sanction est publiée sur le site du SECO (liste 1) comme mentionné plus haut.

Aide pratique pour les adjudicateurs

Le Centre de compétences sur les marchés publics du Canton de Vaud (CCMP-VD) a publié sur la page internet des marchés publics du site du Canton de Vaud, sous la rubrique « modèles et recommandations » un Vademecum sur la procédure de contrôle des soumissionnaires et de leurs sous-traitants.

Le Groupe vaudois pour les marchés publics éthique a également élaboré un cahier pratique de la charte éthique vaudoise des marchés publics et un guide pratique pour le respect des aspects sociaux qui présentent une marche à suivre pour s’assurer du respect des conditions de participation. Bien que ces deux documents aient été établis sous l’ancien droit, ils conservent globalement leur portée sous l’angle du nouveau droit entré en vigueur le 1^er janvier 2023 dans le canton de Vaud.

_{Secrétariat général du Département de la culture, des infrastructures et des ressources humaines (SG-DCIRH)
Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD)}

Pour en savoir plus

Site internet de l’État de Vaud : www.vd.ch/marches-publics/

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Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP–VD)
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Tél. 021 316 70 07 – info.ccmp@vd.ch