L’estimation de la valeur du marché par l’adjudicateur

1. Définir le marché…sans le saucissonner !

L’estimation de la valeur d’un marché est étroitement liée à la définition préalable de ce marché, celle-ci devant être effectuée conformément au principe d’interdiction du saucissonnage.

En effet, selon l’art. 15, al. 2 AIMP, « un marché publicne peut être subdiviséen vue de contourner les dispositions [de l’AIMP] ». Quant à l’art. 15, al. 3 AIMP, il indique notamment que « pour l’estimation de la valeur d’un marché, l’ensemble des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite relation d’un point de vue matériel ou juridique doivent être prises en compte. (…)».

Le principe de l’interdiction du saucissonnage vise à éviter que l’adjudicateur, qui bénéficie certes d’une grande liberté pour définir ses besoins et configurer ses marchés, ne se soustraie à l’obligation d’organiser une mise en concurrence formelle (procédure sur invitation ou procédure ouverte/sélective) en divisant artificiellement ses marchés en « petits » marchés, de sorte à rester sous la valeur seuil déclenchant une procédure plus contraignante. Il n’est pas nécessaire que l’adjudicateur viole intentionnellement le droit des marchés publics pour que le fractionnement d’un marché soit illicite¹. Il suffit que ledit fractionnement ait pour effet d’échapper aux valeurs seuils. Le fractionnement illicite peut être réalisé par l'échelonnement dans le temps de marchés similaires successifs ou par la passation simultanée de marchés ayant le même objet².

Ainsi que cela ressort de l’art. 15, al. 3 AIMP, l’adjudicateur doit définir le marché en tenant compte de l’ensemble des prestations à adjuger ou des rémunérations qui sont en étroite relation d’un point de vue matériel ou juridique. Des prestations sont en étroite relation par exemple lorsqu’elles ne peuvent être raisonnablement acquises indépendamment l’une de l’autre, en particulier parce qu’elles remplissent le même but, qu’elles doivent être accomplies par la même personne ou qu’une répartition des responsabilités n’est pas souhaitable³.

Il résulte des règles précédemment énoncées que la définition d’un marché est toujours une question d’espèce, dont le traitement peut s’avérer délicat pour les adjudicateurs.

Ainsi, les marchés de travaux de construction sont usuellement définis en fonction des Codes de frais de construction (CFC), en principe à trois chiffres maximum. Par exemple, les prestations de ferblanterie (CFC 222) ou encore les prestations de ventilation (CFC 244) constituent chacune un marché en soi, dont la valeur peut être estimée séparément en vue d’une adjudication à des prestataires différents⁴. En revanche, la valeur de prestations correspondant à des CFC différents doit être cumulée si ces prestations sont adjugées à un seul et même prestataire.

La définition des marchés de fournitures et de services est moins « cadrée » que celle des travaux de construction, si bien que l’adjudicateur doit systématiquement se demander si les prestations à adjuger sont en étroite relation d’un point de vue matériel ou juridique (art. 15, al. 3 AIMP). S’agissant de prestations (de services) d’architecture, il est toutefois admis que la phase d’études préliminaires constitue un marché en soi, qui peut être dissocié des autres phases et dont la valeur peut donc être estimée séparément. En revanche, les phases d’avant-projet et celles qui suivent sont généralement considérées comme formant un tout cohérent, de sorte que la valeur de l’ensemble de ces phases doit être cumulée pour déterminer la valeur du marché⁵.

2. Estimer la valeur du marché pour identifier la procédure applicable

Une fois que l’adjudicateur a défini le marché, il lui faut identifier la procédure de marché public applicable. Pour rappel, le droit des marchés publics s’applique dès le premier franc versé.

Pour identifier la procédure applicable à son marché, l’adjudicateur doit estimer (hors taxes) la valeur de son marché (art. 15, al. 1 AIMP) et la rapporter au valeurs seuils pertinentes énoncées pour chaque type de marché (travaux de construction de gros œuvre, travaux de construction de second œuvre, fournitures et services) dans les annexes 1 et 2 AIMP. L’annexe 2 AIMP énonce les valeurs seuils pour les marchés non soumis aux accords internationaux. Quant à l’annexe 1 AIMP, elle énonce les valeurs seuils à partir desquelles les procédures doivent être ouvertes à la concurrence internationale⁶ (à noter que les valeurs seuils internationales pour la période 2026-2027 demeurent inchangées).

De la valeur du marché estimée par l’adjudicateur, dépend le degré d’ouverture de ce marché. Ainsi, selon la valeur et le type de marché, l’adjudicateur pourra appliquer une procédure de gré à gré ou devra appliquer une procédure sur invitation voire une procédure ouverte/sélective (ouverte à la concurrence internationale, le cas échéant).

En cas de marché mixte, l’adjudicateur doit identifier l’élément prépondérant du marché (en fonction de sa valeur) pour qualifier globalement ce marché. Il doit ensuite se référer aux valeurs seuils applicables au type de marché en question. Par exemple, dans le domaine informatique, un marché mélangeant des éléments de fournitures (logiciels) et de services (maintenance) doit être considéré comme un marché de fournitures si les logiciels représentent une valeur supérieure aux prestations de maintenance.

En cas de marché de travaux de construction, l’adjudicateur doit appliquer la « règle de l’ouvrage » (art. 16, al. 3 AIMP⁷) pour déterminer si une ouverture à l’international entre en ligne de compte. A cet effet, il doit d’abord vérifier si les travaux à adjuger sont liés à la réalisation d’un même ouvrage (exercice qui peut s’avérer délicat en cas de travaux exécutés à des moments ou en des lieux différents). Dans l’affirmative, l’adjudicateur doit cumuler la valeur de l’ensemble des marchés de travaux (gros œuvre et second œuvre) pour ensuite rapporter cette valeur totale aux valeurs seuils internationales (annexe 1 AIMP). Si celles-ci sont atteintes, alors tous les marchés de travaux doivent être adjugés dans le cadre de procédures ouvertes à la concurrence internationale (y compris donc ceux qui, pris individuellement, demeurent dans les seuils nationaux), sous réserve de l’application de la clause de minimis (art. 16, al. 3, 2^ème phrase AIMP). La clause de minimis permet, à certaines conditions, de soustraire de la concurrence internationale certains marchés de travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage soumis aux accords internationaux (cf. annexe C du Guide romand pour les marchés publics).

3. Estimer concrètement la valeur du marché

Etant donné que la valeur du marché conditionne la procédure de marché public applicable, l’adjudicateur doit estimer cette valeur de bonne foi, plus précisément de manière sérieuse, soigneuse (sur la base de ses propres connaissances et de l’analyse du marché concerné⁸)et prudente. Cette dernière exigence signifie qu’en cas d’estimation proche de la valeur seuil supérieure, il conviendrait d’opter pour la procédure correspondant au seuil supérieur⁹.

La législation sur les marchés publics ne prévoit pas de méthodes concrètes particulières pour procéder à cette estimation, ni ne renvoie à de telles méthodes. A noter toutefois qu’il en existe dans certains secteurs, notamment ceux de l’architecture et de l’ingénierie (l’estimation peut en particulier s’effectuer en fonction du temps employé effectif¹⁰).

A teneur de l’art. 15, al. 3 AIMP, pour estimer la valeur du marché, « (…) tous les éléments des rémunérations sont pris en compte, y compris ceux qui sont liés aux options de prolongation et aux options concernant des marchés complémentaires, de même que l'ensemble des primes, émoluments, commissions et intérêts attendus, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée. »

L’adjudicateur doit ainsi tenir compte de tous les éléments de rémunération de l’adjudicataire et ce, pendant toute la durée du contrat, qui ne peut pas dépasser cinq ans en principe (art. 15, al. 4 AIMP).

A noter que les éléments de rémunération de l’adjudicataire ne doivent pas nécessairement provenir directement de l’adjudicateur, dès lors que la prestation et la contre-prestation ne doivent pas forcément être échangées directement entre les mêmes parties¹¹. L’adjudicataire peut donc tout aussi bien être rémunéré par des tiers¹². Il convient par ailleurs de prendre en compte dans le calcul de la rémunération de l’adjudicataire non seulement les sommes d’argent qui lui seront versées, mais également d'éventuelles prestations en nature¹³ (par ex. : mise à disposition d’un terrain, octroi d’un droit d’utilisation du domaine public).

En outre, si l’appel d’offres contient des options (art. 35, al. 1, let. c AIMP), c’est-à-dire des prestations que l’adjudicateur se réserve le droit de commander ou non, celles-ci, bien qu’elles puissent en définitive ne jamais être commandées et donc rémunérées, doivent être incluses dans l’estimation de la valeur du marché. Cette prise en compte des options est susceptible d’emporter une plus grande ouverture du marché et permettra à l’adjudicateur d’activer sans autre les options ultérieurement puisque celles-ci auront été « couvertes » par la décision d’adjudication.

D’une manière générale, il est recommandé d’intégrer dans l’estimation de la valeur du marché l’ensemble desprestations prévisibles d’un projet. Privilégier le moyen terme au court terme évite à l’adjudicateur de devoir lancer une nouvelle procédure pour les prestations additionnelles, et donc le risque de ne pas pouvoir poursuivre sa collaboration avec le même prestataire.

A noter enfin qu’un adjudicateur dont l’estimation l’aurait conduit à organiser une procédure sur invitation ou ouverte/sélective ne peut pas, une fois la procédure lancée, basculer dans une procédure moins contraignante (gré à gré ou invitation) au prétexte que les montants des offres déposées sont inférieurs à son estimation. Conformément aux principes de transparence et de stabilité de l’appel d’offres, il doit s’en tenir aux règles de la procédure appliquée.

4. Risques d’une sous-estimation de la valeur du marché

Les principaux risques d’une sous-estimation de la valeur du marché sont liés à la règle selon laquelle le montant de l’adjudication doit correspondre au degré d’ouverture de la procédure appliquée.

L’adjudicateur qui a sous-estimé la valeur de son marché s’expose au risque de se retrouver avec des offres qui atteignent toutes le seuil d’une procédure plus contraignante, respectivement avec une offre première au classement qui atteint le seuil d’une procédure plus contraignante. Il en résulte que l’adjudicateur qui, par exemple, ne reçoit que des offres supérieures à 250'000 fr. dans le cadre d’une procédure sur invitation pour un marché de services, doit envisager une interruption de la procédure (art. 43 AIMP). Le cas échéant, il lui faut notifier individuellement à tous les soumissionnaires en lice une décision sujette à recours (art. 51, al. 1 et 2, 53, al. 1, let. f et 56, al. 1 AIMP ; art. 24, al. 1 RLMP-VD ; art. 44, al. 1 LPA-VD) et attendre la fin du délai de recours de 20 jours pour repartir de zéro en lançant une nouvelle procédure conforme à la valeur des prestations souhaitées.

A noter que selon la doctrine, une erreur dans l’estimation de la valeur du marché peut, dans certaines circonstances, être excusable et, partant, ne pas nécessairement justifier une interruption de la procédure. Tel est le cas si l’adjudicateur a effectué son estimation de bonne foi (sur cette notion, cf. point 3 ci-avant), par exemple si le marché a – postérieurement à l’ouverture de la procédure – été déstabilisé par une forte et soudaine volatilité des prix. Selon cette même doctrine, le simple fait que toutes les offres reçues soient supérieures à l’estimation de l’adjudicateur – et donc au degré d’ouverture de la procédure appliquée – ne signifie pas nécessairement que l’estimation était erronée, respectivement qu’elle l’était de manière inexcusable. Un écart significatif entre l’estimation de l’adjudicateur et la moyenne des offres pourrait dénoter une estimation de mauvaise foi, mais encore faudrait-il confirmer cette appréciation sur la base d’autres indices¹⁴. Ainsi, en cas d’erreur pouvant être considérée comme excusable, l’adjudicateur pourrait adjuger le marché à l’offre première au classement même si le montant offert se situe dans les seuils d’une procédure plus contraignante.

L’adjudicateur qui a sous-estimé la valeur de son marché et adjugé ce dernier à une offre ne respectant pas le degré d’ouverture de la procédure risque que la régularité de l’ensemble de la procédure soit remise en cause dans le cadre d’un recours contre la décision d’adjudication. A supposer que le tribunal saisi considère que la sous-estimation de la valeur du marché était « fautive » (cf. mauvaise foi de l’adjudicateur), il pourrait annuler la décision d’adjudication et renvoyer le dossier à l’adjudicateur en lui enjoignant de relancer une nouvelle procédure correspondant à la valeur réelle du marché¹⁵.

¹_{Commentaire de l’art. 15, al. 2 AIMP, in Message type AIMP, p. 51.}

²_{Fischer, in Trüeb (édit.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 8 ad art. 15.}

³_{Commentaire de l’art. 15, al. 3 AIMP, in Message type AIMP, p. 51.}

⁴_{Voir également, à propos de la possibilité de regrouper plusieurs CFC à 3 chiffres au sein d’une seule et même procédure pour ne lancer qu’un appel d’offres, la FAQ n° 9 - Comment estimer la valeur d’un marché de construction ?, disponible sur les pages Marchés publics de l’Etat.}

⁵_{Brahier, Les seuils et les multiples problèmes qui s’y rattachent, in : Zufferey/Beyeler/Scherler (édit.), Marchés publics 2024, p. 271, N 153, cite en exemple un arrêt de la CJUE du 15 mars 2012, aff. C-574/10, Commission européenne c/ Allemagne (consid. 44 : prestations typiques d’architecte ayant le même contenu [conception et planification des travaux, supervision de leur exécution], portant sur la réalisation d’un projet unique, avec modalités de rémunération identiques).}

⁶_{Cf. rubrique Valeurs seuils des pages Marchés publics de l’Etat et article paru dans le Canton-Communes n° 70-Déc. 2023 (Ouverture des marchés publics suisses à la concurrence internationale : quelques rappels à la faveur d'une double actualité).}

⁷_{« Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à l'annexe 1, ch. 1, qui sont nécessaires à la réalisation d'un même ouvrage atteint la valeur seuil déterminante pour l'application des accords internationaux, les dispositions du présent accord qui régissent les marchés soumis aux accords internationaux s'appliquent. En revanche, lorsque ces travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20 % de la valeur totale de l'ouvrage, ils sont soumis aux dispositions du présent accord qui régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de minimis) ».}

⁸_{Commentaire de l’art. 15, al. 1 AIMP, in Message type AIMP, p. 50.}

⁹_{Brahier, op. cit., N 131 et s.}

¹⁰_{Cf. les art. 5.3 et 6 des règlement SIA 102 (2020) s’agissant des prestations d’architectes et SIA 103 (2020) s’agissant des prestations d’ingénieurs civils.}

¹¹_{Commentaire de l’art. 8, al. 1 AIMP, in Message type AIMP, p. 34.}

¹²_{Le cas typique est celui d’une concession ou d‘une délégation de tâches publique (art. 9 AIMP), hypothèses dans lesquelles le concessionnaire ou le délégataire de la tâche se rémunère fréquemment en faisant payer les usagers ou bénéficiaires de l’activité concédée ou déléguée. Sur la méthode d’évaluation de la valeur d’une concession, cf. arrêt de la CDAP du 26 juin 2025, réf. MPU.2025.0017 (concession de vélos en libre-service au sens de l’art. 9 AIMP).}

¹³_{Commentaire de l’art. 8, al. 1 AIMP, in Message type AIMP, p. 34.}

¹⁴_{Brahier, op. cit., N 205 et 207.}

¹⁵_{Cf. par ex. l’arrêt de la CDAP du 12 décembre 2016, réf. MPU.2016.0015 : la CDAP reproche à une commune d’avoir appliqué une procédure sur invitation pour les travaux de réfection de l’auberge communale et d’avoir adjugé ce marché à une offre dépassant largement le plafond maximal de la procédure sur invitation. La commune ayant estimé la valeur de ce marché à 241'637 fr., la prudence commandait de procéder à un calcul plus détaillé ou d’appliquer une procédure ouverte. Voir également un arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 20 mai 2025 (réf. FR 602 2024 92, résumé in BR/DC 4/2025, p. 176) : dans le cadre d’un recours de la Commission de la concurrence (COMCO) contre une décision d’adjudication rendue à l’issue d’une procédure sur invitation, le Tribunal relève que le montant de l’offre la plus chère était plus de trois fois supérieur à la valeur estimée du marché, le montant de l’offre la moins chère plus de deux fois supérieur et la moyenne de toutes les offres presque trois fois plus élevée. Ces divergences constituent un indice important que la valeur du marché n’a pas été estimée avec soin. Elles ne s’expliquent pas par la complexité des travaux en question ou par une situation d’imprévisibilité, d’autant que l’adjudicateur disposait d’une expérience de plusieurs décennies dans ce domaine. En présence d’une erreur d’estimation aussi grossière, l’adjudicateur aurait dû interrompre la procédure sur invitation et lancer une procédure ouverte.}

^{Secrétariat général du Département des institutions, de la culture, des infrastructures et des ressources humaines (SG–DICIRH)
Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP–VD)}