Secret commercial et droit à l’information : le rôle de la commune et de son partenaire privé

Pour les communes et associations intercommunales, la décision met en évidence l’importance d’une motivation précise et d’un examen indépendant avant tout caviardage.

Les faits

Un particulier a sollicité, sur la base de la LInfo, l’accès à des contrats de maintenance relatifs à des installations de vidéosurveillance placées sous la responsabilité d’une association intercommunale.

Les contrats, conclus avec une société active dans les systèmes de surveillance, concernaient la maintenance d’installations situées dans deux postes de police.

Consultée par l’autorité, la société ne s’est pas opposée à la transmission des contrats, sauf en ce qui concerne les montants facturés. Elle a invoqué la protection du secret commercial et demandé l’occultation des éléments de prix.

L’association intercommunale a transmis les contrats, mais en caviardant notamment les redevances annuelles de maintenance et de révision, au motif de la protection d’un intérêt privé prépondérant.

Les questions juridiques

L’arrêt apporte des réponses importantes aux questions suivantes :

1. Une association intercommunale (ou une commune) peut-elle se contenter d’invoquer de manière générale un « intérêt économique légitime » pour justifier le caviardage d’un contrat public ?
    
2. Les montants versés dans un contrat de maintenance financé par des fonds publics constituent-ils un secret commercial au sens de la LInfo ?
    
3. Qui supporte la charge de démontrer l’existence d’un secret protégé : l’autorité ou le partenaire privé concerné ?

Le secret commercial : des conditions strictes et cumulatives

La CDAP s’inscrit dans la jurisprudence constante, notamment celle du Tribunal fédéral (cf. ATF 144 II 91).

Un secret — et en particulier un secret commercial — suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :

1. Une information concrète et identifiable
   Le secret doit porter sur un contenu déterminé (p. ex. structure de coûts, modalités de fixation des prix).
    
2. Un caractère non public
   L’information ne doit être ni notoire ni facilement accessible.
    
3. Une volonté de secret (élément subjectif)
   L’entreprise doit manifester son intention de maintenir la confidentialité.
    
4. Un intérêt objectivement légitime à la protection
   La divulgation doit comporter un risque réel et concret d’atteinte aux intérêts économiques ou concurrentiels.

Le simple fait qu’une information concerne un prix contractuel ne suffit pas, en soi, à constituer un secret commercial.

Le rôle central du « détenteur du secret »

L’arrêt met un accent particulier sur la notion de « détenteur du secret »

Il s’agit de la personne physique ou morale :

• à laquelle l’information se rapporte ;
• qui dispose d’un pouvoir de disposition sur celle-ci ;
• qui entend en préserver la confidentialité ;
• et qui est en mesure de justifier concrètement un intérêt digne de protection.

La jurisprudence distingue ainsi :

• l’autorité détentrice du document (qui possède matériellement le contrat) ;
• le détenteur du secret, c’est-à-dire le partenaire privé dont les intérêts sont susceptibles d’être atteints.

Dans le cadre de la procédure LInfo :

• le partenaire privé supporte le fardeau d’allégation et de motivation s’il s’oppose à la transmission totale ou partielle du document ;
• il doit indiquer de manière précise quelles informations constituent un secret ;
• il doit expliquer en quoi leur divulgation porterait atteinte à sa position concurrentielle.

Les montants des contrats publics : pas un secret par principe

La CDAP rappelle que la transparence constitue le principe et la restriction l’exception.

Lorsque des fonds publics sont en jeu, l’intérêt à la transparence est particulièrement important. Les prix convenus avec une collectivité publique ne constituent donc pas automatiquement un secret commercial.

Seules des circonstances particulières — par exemple la révélation d’une stratégie tarifaire spécifique ou d’une structure de coûts sensible — pourraient, le cas échéant, justifier une protection.

En l’espèce, une invocation générale d’« intérêts économiques légitimes » ne suffisait pas à démontrer l’existence d’un risque concret d’atteinte concurrentielle.

Exigences de motivation : un point d’attention pour les communes

La CDAP souligne également l’importance de la consultation du tiers concerné lorsque la demande d’accès porte sur des documents contenant des informations relatives à une entreprise privée.

Si cette consultation permet au tiers d’indiquer les éléments qu’il estime couverts par un secret commercial, elle ne dispense toutefois pas l’autorité saisie de procéder à sa propre appréciation. Elle ne peut pas se limiter à reprendre la position du partenaire privé.

Ainsi, la décision de caviardage doit être clairement motivée. Elle doit indiquer :

• quelles données précises sont occultées ;
• sur quelle base légale ;
• pour quels motifs concrets ;
• en quoi les conditions du secret sont réalisées.

Une motivation sommaire expose la décision à l’annulation et au renvoi, avec un allongement de la procédure et une charge administrative supplémentaire.

L’arrêt rappelle également que l’autorité demeure pleinement responsable de la décision rendue en matière de LInfo. Elle ne peut transférer cette responsabilité au partenaire privé.

Ce qu’il faut retenir pour la pratique

1. Le secret commercial n’est pas une clause de style
   Une affirmation générale d’un partenaire contractuel ne suffit pas. L’autorité doit exiger une justification précise.
    
2. La charge de la démonstration incombe au partenaire privé
   Le tiers doit expliquer concrètement en quoi la divulgation porterait atteinte à sa position concurrentielle.
    
3. Les montants des contrats financés par des fonds publics ne sont pas automatiquement protégés
   La transparence prime, sauf circonstances particulières dûment établies.
    
4. L’autorité doit procéder à un examen autonome
   Elle doit analyser elle-même les intérêts en présence et motiver sa décision de manière individualisée.

Bonnes pratiques pour les Communes lors d’un demande LInfo

• Requérir du partenaire privé une prise de position écrite et détaillée en cas d’invocation d’un secret commercial.
• Procéder à un examen indépendant et consigner les éléments concrets dans la décision.
• Éviter les formules générales (« intérêts économiques légitimes ») non étayées.
• Anticiper les demandes LInfo lors de la rédaction des contrats, en informant les partenaires que les montants versés par des collectivités peuvent être soumis au principe de transparence.

Conclusion

Pour les communes et associations intercommunales, le message de l’arrêt est clair : la protection du secret commercial ne se présume pas. Elle doit être démontrée, motivée et examinée de manière autonome par l’autorité. À défaut, le principe de transparence consacré par la LInfo l’emporte.

^{Direction générale des affaires institutionnelles et des communes (DGAIC)
Direction des affaires communales et des droits politiques (DACDP)}