Le gré à gré comparatif

La deuxième modalité du gré à gré, à savoir le gré à gré exceptionnel, est susceptible de s’appliquer lorsqu’une procédure de gré à gré ordinaire n’est pas possible parce que les valeurs seuils sont atteintes ou dépassées et que l’une (ou plusieurs) des clauses d’exception énoncées de manière exhaustive aux lettres a à i de l’art. 21, al. 2 AIMP est réalisée. Cas échéant, l’adjudicateur peut alors adjuger directement un marché de gré à gré sans considération des valeurs seuils (autrement dit, même si les seuils d’une procédure sur invitation ou d’une procédure ouverte sont atteints, cf. annexe 2 AIMP), pour autant qu’il puisse démontrer que les exigences restrictives d’une ou plusieurs des clauses susmentionnées sont satisfaites¹.

La troisième modalité de la procédure de gré à gré, à savoir le gré à gré comparatif (ou concurrentiel), est visée à l’art. 21, al. 1, 2^ème phrase AIMP. Dans cette modalité du gré à gré, l’adjudicateur demande des offres à des fins de comparaison et fait ainsi jouer la concurrence entre soumissionnaires avant d’adjuger le marché. Le gré à gré comparatif peut intervenir dans les seuils du gré à gré, mais aussi au-delà de ces seuils dans certaines situations de gré à gré exceptionnel². Seule la première hypothèse sera abordée dans le cadre du présent article.

La procédure de gré à gré comparatif suscite de nombreuses interrogations en pratique, notamment en raison d’une délimitation peu évidente entre cette procédure et la procédure sur invitation. Le présent article vise ainsi à éclairer les communes non seulement sur les conditions et le déroulement d’une procédure de gré à gré comparatif (pratiquée dans les seuils du gré à gré), mais également sur les risques qu’elle comporte, tout en livrant quelques recommandations utiles.
 

La procédure de gré à gré comparatif

La procédure de gré à gré comparatif permet à l’adjudicateur de s’adresser, simultanément ou successivement, aux soumissionnaires de son choix, de procéder à des négociations et d’adjuger directement le marché à l’un d’entre eux.

Cette procédure vise principalement à conserver une procédure rapide, bon marché et facile dans le cadre de l’attribution de marchés publics de faible valeur. Elle permet également d’éviter la lourdeur d’une procédure sur invitation et de ses exigences de forme³. En outre, la possibilité de procéder à des négociations offre une marge de manœuvre à l’adjudicateur⁴.

La procédure de gré à gré comparatif n’est pas comparable aux procédures ouverte et sélective, les principes du droit des marchés publics (économicité, transparence, concurrence, égalité de traitement des soumissionnaires) s’y appliquant sous une forme atténuée⁵.

Selon la jurisprudence, le critère du prix doit être « le seul déterminant ou être clairement prépondérant » pour départager les offres dans une procédure de gré à gré comparatif⁶.

Dans la première hypothèse (seul le prix est déterminant), le marché reviendra à l’offre la moins disante. Dans la seconde hypothèse (le prix est clairement prépondérant), le marché ne reviendra pas nécessairement à l’offre la moins disante mais à l’offre qui, tout en restant clairement économique pour l’adjudicateur, présente un avantage auquel il n’avait pas songé au moment d’approcher les soumissionnaires. A cet égard, il convient de garder à l’esprit que l’adjudicateur qui envisagerait dès le départ d’attribuer son marché sur la base d’autres critères que le prix devrait davantage opter pour une procédure sur invitation en annonçant lesdits critères et leur pondération respective.

Pour illustrer les deux hypothèses susmentionnées, on peut imaginer qu’un soumissionnaire A. offre une fourniture pour 49'000 francs assortie d’un délai de garantie de deux ans, alors qu’un soumissionnaire B. offre une fourniture pour 53'000 francs assortie d’un délai de garantie de trois ans. Dans ce cas, l’adjudicateur pourrait décider de retenir l’offre du soumissionnaire A. car il propose le prix le plus bas. Il pourrait tout aussi bien retenir l’offre du soumissionnaire B. en raison de son avantage qualitatif. En effet, comme l’offre de B. n’est que légèrement plus onéreuse que celle de A., le prix resterait clairement prépondérant dans ce cas.

En revanche, si l’offre de B. était de 65'000 francs avec un délai de garantie de trois ans, l’adjudicateur devrait alors retenir l’offre de A. En effet, s’il attribuait le marché à B., l’adjudicateur ne pourrait prétendre avoir adjugé le marché sur la base d’un prix « clairement prépondérant ».

Bien que la procédure de gré à gré comparatif ne soit pas régie par des règles formelles et que l’adjudicateur y dispose d’une plus grande marge de manœuvre que dans le cadre d’une procédure plus contraignante, le gré à gré comparatif n’est pas pour autant une zone de non-droit. L’adjudicateur doit effectivement faire preuve de transparence en amont du processus en annonçant clairement aux soumissionnaires approchés qu’il applique le gré à gré comparatif. A cette fin, l’adjudicateur pourra par exemple utiliser l’annexe W9 du Guide romand pour les marchés publics⁷ qui offre un modèle de lettre type de demande d’offres pour la procédure de gré à gré comparatif. Ce faisant, l’adjudicateur clarifie d’emblée le type de procédure appliqué. Les soumissionnaires approchés comprendront que le prix sera seul déterminant ou clairement prépondérant (ce qui influencera la teneur de leurs offres) et que l’adjudicateur se réserve la possibilité d’entrer en négociation avec le ou les soumissionnaires de son choix.
 

Les risques apparentés à la procédure de gré à gré comparatif

Si l’ancien Accord intercantonal (AIMP 1994/2001) ne comportait aucune disposition relative à la procédure de gré à gré comparatif, plusieurs juridictions cantonales en avaient admis la licéité tout en en soulevant les désavantages, à savoir que « […] l’adjudicateur pouvait créer l’impression auprès des soumissionnaires démarchés qu’il a[vait] choisi la procédure sur invitation »⁸.

En effet, il n’est pas toujours aisé de distinguer le gré à gré comparatif de la procédure sur invitation, raison pour laquelle l’adjudicateur doit procéder en toute transparence pour éviter que les soumissionnaires approchés n’interprètent la procédure de gré à gré comparatif comme étant une procédure sur invitation⁹.  

Ainsi, lorsque l’adjudicateur s’engage dans une procédure de gré à gré comparatif, il doit à tout prix éviter de basculer dans une procédure sur invitation par actes concluants. Il doit en particulier veiller à ne pas procéder à des actes formels relevant de cette procédure. Il convient ainsi de s’en tenir à un formalisme minimal. Le Tribunal cantonal valaisan relève que l’impression de se trouver dans le cadre d’une procédure sur invitation « […] proviendra par exemple du fait que l’adjudicateur aura informé tous les soumissionnaires démarchés qu’il les met en concurrence et que leurs offres seront évaluées sur la base de critères qu’il annonce, ou encore s’il exige des informations précises sur le délai d’exécution, sur les personnes-clés qui vont intervenir et sur l’engagement de l’entreprise dans la formation des apprentis »¹⁰.

Comme le relève JAQUIER, « […] tant que l’adjudicateur ne crée pas auprès des soumissionnaires démarchés l’impression qu’il a choisi la procédure sur invitation, il doit pouvoir solliciter plusieurs offres simultanément ; selon cette approche, le gré à gré connaît pour seule limite, la violation du principe de la bonne foi (art. 5, al. 3 Cst. ; RS 101). Chaque fois que l’adjudicateur estime qu’il y a un risque de décevoir la confiance des concurrents démarchés, il doit opter pour la procédure sur invitation et laisser de côté l’institution du gré à gré concurrentiel »¹¹.
 

Recommandations du CCMP-VD

Soucieux de guider les adjudicateurs dans la mise en place et le déroulement de procédures de gré à gré comparatif – et, partant, de leur éviter des recours¹² –, le CCMP-VD a émis des recommandations en la matière¹³, dont la dernière version du 1^er février 2023 tient compte de l’introduction du gré à gré comparatif à l’art. 21 AIMP (et de son commentaire dans le Message type).

Le Conseil d’Etat vaudois précise que « Ces recommandations ont pour objectif premier de rappeler que cette modalité de la procédure de gré à gré n’est pas une zone de non-droit, malgré l’absence de règles formelles qui la caractérise. Elles visent surtout à sensibiliser les pouvoirs adjudicateurs à la ligne de démarcation peu évidente existant entre une procédure dite de « gré à gré comparatif » et une procédure sur invitation soumise à un régime plus formel, ainsi que sur les risques de « basculer » dans une procédure sur invitation par actes concluants s’ils ne prennent pas certaines dispositions »¹⁴.

Dans ses recommandations, le CCMP-VD encourage l’adjudicateur à annoncer clairement aux soumissionnaires approchés qu’une procédure de gré à gré comparatif est appliquée. Il l’invite aussi à solliciter un nombre d’offres mesuré, lequel sera fonction de la valeur des prestations faisant l’objet du marché.

Tout comme dans le cadre des autres procédures marchés publics, l’adjudicateur est tenu de veiller à ce que les soumissionnaires approchés et leurs sous-traitants éventuels respectent les conditions de participation énoncées aux art. 12 et 26 AIMP (respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail, de l’égalité salariale entre femmes et hommes, des obligations d’annonce et d’autorisation en matière de travail au noir, du droit de l’environnement, ainsi que paiement des impôts et des cotisations sociales exigibles), « […] et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence. [L’adjudicateur] peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste. »¹⁵. Pour ce faire, l’adjudicateur s’assurera que les soumissionnaires approchés ne figurent pas sur les listes du SECO des employeurs ayant fait l’objet d’une sanction entrée en force au sens de l’art. 13 de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN ; RS 822.41), ainsi que de l’art. 9, al. 3 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés (LDét ; RS 823.20)¹⁶. L’adjudicateur doit également exiger de la part de chaque soumissionnaire approché la remise d’une auto-déclaration signée concernant le respect des conditions de participation au marché (annexe P1 du Guide romand¹⁷).

En référence à l’art. 11, al. 1, let. e AIMP, il est rappelé que l’adjudicateur doit également traiter les offres de manière confidentielle. « Le principe de la confidentialité des offres est étroitement lié à la réalisation de l’objectif d’une concurrence efficace. En effet, pour atteindre l’objectif d’une concurrence efficace, il importe que les adjudicateurs ne divulguent pas d’informations relatives à des procédures de passation de marchés publics dont le contenu pourrait être utilisé pour fausser la concurrence dans une procédure en cours comme dans des procédures ultérieures, qu’elles soient organisées par le même ou par d’autres adjudicateurs. Du reste, la divulgation d’éléments confidentiels contenus dans une offre par un adjudicateur n’impacte pas le seul domaine des marchés publics. Elle est également susceptible de fausser la concurrence sur des marchés privés, ce risque étant naturellement plus élevé en présence de marchés spécifiques ne comptant qu’un faible nombre d’entreprises concurrentes (marchés de niche). Ainsi, le principe de la confidentialité des offres présente la particularité intéressante de conférer une protection dont les effets s’étendent bien au-delà d’une simple procédure de marchés publics »¹⁸. Sont ainsi proscrites toutes démarches tendant à divulguer le contenu de l’offre d’un soumissionnaire à un autre participant à la procédure pour l’inviter à s’aligner et ainsi obtenir le marché.

Par ailleurs, l’adjudicateur devrait à tout prix s’abstenir de communiquer des critères d’évaluation et leur pondération respective aux soumissionnaires approchés. Comme nous l’avons vu, une telle communication est inhérente à des procédures plus formelles comme la procédure sur invitation ou la procédure ouverte.

Les recommandations mettent également en évidence les comportements à éviter, comme le fait de procéder à des actes formels. C’est ainsi que l’établissement d’un procès-verbal d’ouverture des offres et celui d’un tableau d’évaluation final devraient être évités, de même que l’emploi du terme « appel d’offres » dans les éventuels documents transmis aux soumissionnaires. A ce propos, le Tribunal cantonal valaisan a considéré que « La dénomination « Appel d’offre » dans l’en-tête de son [du] courrier de sollicitation [de l’adjudicateur] était en fait inopportune, mais ne permettait pas au destinataire de retenir qu’il avait plus affaire à une procédure sur invitation qu’à une procédure de gré à gré, dans la mesure où aucune de ces deux procédures n’implique un appel d’offres (lequel est réservé aux procédures ouvertes et sélectives […] »¹⁹. Quand bien même il ressort de cette jurisprudence que l’emploi du terme « appel d’offres » n’a pas eu d’incidence sur l’adjudication, on constate néanmoins qu’il a donné l’impression qu’une autre procédure était appliquée, ce qu’il convient précisément d’éviter.

Finalement, il est rappelé que les décisions rendues dans le cadre d’une procédure de gré à gré comparatif ne sont pas sujettes à recours (cf. art. 52, al. 1 AIMP et art. 4, al. 1, let. d LMP-VD a contrario)²⁰. Les soumissionnaires non retenus devraient être avertis de la fin de la procédure par simple communication et être remerciés pour leur participation à celle-ci.
 

En résumé

Tout adjudicateur voulant procéder par un gré à gré comparatif pour l’attribution d’un marché public devrait ainsi :

• agir en toute transparence en annonçant aux soumissionnaires approchés qu’une procédure de gré à gré comparatif est appliquée ;
   
• inviter un nombre de soumissionnaires en adéquation avec la valeur du marché ;
   
• approcher uniquement des soumissionnaires ne figurant pas sur les listes noires du SECO (travail au noir, travailleurs détachés) ;
   
• s’assurer du respect des conditions de participation en réclamant au minimum une auto- déclaration du type de l’annexe P1 du Guide romand ;
   
• se garder de tout acte formel (annonce des critères et de leur pondération, procès-verbal d’ouverture, etc.) dans le déroulement de la procédure ;
   
• préserver la confidentialité des offres, et
   
• annoncer la fin de la procédure aux soumissionnaires non retenus, sans toutefois notifier de décision sujette à recours.

1 _{Le commentaire de l’art. 21 AIMP précise au sujet des motifs de gré à gré exceptionnel qu’il « […] s’agit de cas dans lesquels les procédures ouverte, sélective et sur invitation seraient inapplicables ou inappropriées, par exemple parce qu’une concurrence serait impossible pour des raisons relevant de la protection de la propriété intellectuelle, parce qu’un marché complémentaire doit être adjugé ou parce que, en raison de facteurs imprévisibles et non imputables à l’adjudicateur, un marché est particulièrement urgent » (cf. Message type AIMP du 8 septembre 2022, p. 56).}

2 _{Le Message type AIMP précise que la possibilité de demander des offres à des fins de comparaison existe également selon l’art. 21, al. 2, mais qu’elle n’est pas pertinente dans tous les cas d’application. Le cas prévu à l’al. 2, let. c en particulier, exclut par définition toute concurrence entre soumissionnaires et, par conséquent, la possibilité de demander des offres à des fins de comparaison (cf. Message type AIMP, commentaire art. 21, p. 56).}

3 _{TC JU, ADM 55 / 2014 du 27 octobre 2014.}

4 _{Message type AIMP, p. 55.}

5 _{Message type AIMP, p. 55.}

6 _{Arrêt TC JU du 27 octobre 2014 et l’auteur cité, réf. ADM 55/2014 in : RJJ 2014, p. 26, 28.}

7 _{https://www.vd.ch/etat-droit-finances/marches-publics/guide-romand/guide-romand/#c2088245.}

8 _{TA ZH VB.2008.00555 du 20.05.2009, consid. 1 in : Jaquier Manuel, op. cit., p. 495.}

9 _{ATC VS A1 22 156 du 4 janvier 2023, consid. 2.1.4.}

10 _{ATC VS A1 22 156 du 4 janvier 2023, consid. 2.1.4 et les auteurs cités.}

11 _{Jaquier Manuel, op. cit., p. 572.}

12 _{Un soumissionnaire non retenu pourrait en effet contester la procédure suivie en démontrant qu’il s’agit en fait d’une procédure sur invitation dont les règles formelles (annonce des critères et de leur pondération respective notamment) n’ont pas été respectées et dans le cadre de laquelle il existe une voie de recours.}

13 _{https://www.vd.ch/etat-droit-finances/marches-publics/modeles-et-recommandations.}

14 _{Réponse du Conseil d’Etat vaudois du 18 janvier 2023 à l’Interpellation Carole Schelker et consorts - Marchés publics : quatre années d’application de la procédure de gré à gré dit « comparatif » dans le marché de Service, quel bilan ?, réf. 21_INT_164, p. 4.}

15 _{art. 26, al. 1 et 2 AIMP.}

16 _{Cf. également « Le contrôle des conditions de participation au marché » : https://info.vd.ch/canton-communes/articles-dgaic/2023/juin/numero-68/le-controle-des-conditions-de-participation-au-marche.}

17 _{https://www.vd.ch/etat-droit-finances/marches-publics/guide-romand/guide-romand/#c2088238.}

18 _{Riedi Guerric, La confidentialité des offres dans le procès en droit des marchés publics, in : «Justice - Justiz - Giustizia» 2023/4, ch. 2.1, ch. 7, p. 4.}

19 _{ATC VS A1 22 156 du 4 janvier 2023, consid. 2.2.}

20 _{Demeurent réservés les cas où l’adjudicateur demande des offres à des fins de comparaison dans une procédure de gré à gré exceptionnel (art. 21, al. 2 AIMP), la décision d’adjudication devant alors être notifiée par voie de publication sur la plateforme Simap.ch en ouvrant une voie de recours (cf. art. 48, al. 1 AIMP, art. 4, al. 1, let. d LMP-VD et art. 24, al. 1 RLMP-VD).}
 

^{Secrétariat général du Département de la culture, des infrastructures et des ressources humaines (SG–DCIRH)
Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP–VD)}